IL NUOVO SISTEMA DEI CONTROLLI UFFICIALI OVVERO “QUEL PASTICCIACCIO BRUTTO” DELLA DELEGA AL GOVERNO – II PARTE

avv. Valeria Pullini

 

Continuando la disamina del nuovo sistema di controlli ufficiali vigente in Italia a seguito della pubblicazione del più problematico dei decreti legislativi – il n. 27/2021 – di adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento n. 2017/625/UE, analizziamo ora brevemente le due norme in esso contenute che hanno comportato maggiori questioni interpretative: gli articoli 7 e 8 dedicati, rispettivamente, alla controperizia ed alla controversia.

Ci muoviamo nell’ambito del campionamento e del prelevamento di alimenti, in funzione dello svolgimento di controlli ufficiali, nonché delle conseguenze in punto di rilevata non conformità degli stessi.

In particolare, l’art. 7 del D. Lgs. 27/2021, dedicato alla controperizia, così stabiliva prima dell’introduzione del DL 42/2021 (la norma viene riportata per estratti e con evidenziazioni aggiunte):

Art. 7 – Controperizia

1. Se opportuno, pertinente e tecnicamente fattibile, le Autorità competenti (…), assicurano  che,  nel prelevare il campione, ne sia prelevata una quantità sufficiente per rendere disponibili  tutte  le  aliquote  previste,  compresa  quella destinata all’operatore per consentire allo stesso l’esame  di  parte presso un  laboratorio  di  sua  fiducia  accreditato  e  quella  per consentirgli  l’espletamento  dell’eventuale fase relativa alla controversia. Queste ultime aliquote non vengono prelevate in caso di espressa rinuncia dell’operatore o di un suo  legale  rappresentante, rinuncia che deve essere annotata nel verbale di prelievo. In assenza di disposizioni specifiche europee e nazionali il campionamento viene effettuato secondo quanto  riportato  nell’allegato  1.  Per  ciascun campione prelevato è compilato a cura dell’autorità competente  un verbale di campionamento secondo le indicazioni   riportate nell’allegato 1.
2. Qualora l’esito dell’analisi, prova o diagnosi da condurre non assicuri la riproducibilità dell’esito analitico, in  considerazione della prevalenza e della distribuzione del pericolo negli  animali  o nelle merci, della deperibilità dei campioni o delle merci, come nel caso delle analisi  microbiologiche  finalizzate  alla  verifica  dei criteri di sicurezza alimentare di cui alla normativa  comunitaria  e nazionale e per la ricerca di agenti patogeni negli altri settori  (…),  l’Autorità competente procede al prelievo  del  campione  in  un’unica  aliquota specificando nel verbale  di  campionamento  i  relativi  motivi  che escludono la opportunità, la pertinenza o  la  fattibilità  tecnica della ripetizione dell’analisi o della prova. Ai campioni di cui al presente comma non si applicano le disposizioni dell’articolo 223 del decreto legislativo n. 271 del 1989.
3. Il laboratorio  ufficiale  deve   comunicare   tempestivamente all’Autorità competente il isultato delle analisi, prove, diagnosi.
4. L’Autorità competente effettua la valutazione del  risultato  e comunica il più tempestivamente  possibile alle parti interessate l’esito favorevole o sfavorevole delle analisi, prove, diagnosi.
5. Gli operatori (…) i cui animali o merci sono stati oggetto di controllo ufficiale  mediante campionamento con esito sfavorevole, ai sensi  dell’articolo 35 del Regolamento (n. 625/2017, n.d.a.) hanno diritto, a proprie spese,  di  fare condurre una controperizia a cura di un esperto di parte qualificato, consistente nell’esame documentale delle registrazioni inerenti le attività condotte  dal momento del campionamento sino all’emissione del rapporto di prova relativo alla singola analisi, prova o diagnosi. L’esame documentale viene richiesto all’Autorità competente che ha effettuato il campionamento entro il termine perentorio di quindici giorni dal ricevimento della comunicazione dell’esito  sfavorevole. Rientra nella controperizia l’esecuzione a proprie spese presso un laboratorio accreditato di  propria  fiducia dell’analisi, prova o diagnosi fatta effettuare dall’operatore sull’aliquota  eventualmente resa disponibile al momento del campionamento.  (…)

L’allegato I del D. Lgs. 27/2021 – modalità di campionamento

All’allegato 1 del decreto legislativo in parola sono riportate le modalità tecniche per l’effettuazione del campione

In particolare, ivi è previsto che il campione da inviare al laboratorio ufficiale per l’effettuazione delle analisi, prove, diagnosi è eseguito, di norma, in singola aliquota ed è accompagnato da copia  del verbale anche in forma dematerializzata, nel rispetto del  codice  digitale  della  Pubblica Amministrazione. Qualora sia  opportuno, pertinente e tecnicamente fattibile, vengono formate due ulteriori aliquote, omogenee tra loro, di cui:

– una aliquota a  disposizione  dell’operatore  per  consentirgli l’effettuazione di  un  esame  “di  parte” a sue spese presso un laboratorio accreditato, di sua fiducia  (controperizia  ai  sensi dell’art. 7 del decreto);

– una aliquota per consentire, in caso di controversia  ai  sensi dell’art. 8 del decreto, l’esecuzione a spese dell’operatore di altre analisi,  prove  o  diagnosi  da  parte  dell’Istituto  Superiore  di Sanità.

L’aliquota per la controperizia viene consegnata,  al  momento  del prelievo, all’operatore o ad un suo rappresentante, corredata da  una copia del verbale di prelievo, anche in forma dematerializzata.

L’aliquota per le analisi in caso di controversia viene inviata  al laboratorio ufficiale unitamente all’aliquota per l’analisi di  prima istanza.

Copia del verbale viene inviata in ogni caso all’impresa produttrice, qualora diversa  all’operatore presso il quale è stato condotto il campionamento.

L’aliquota per le analisi in caso di controversia rimane  a disposizione dell’impresa produttrice,   custodita presso il laboratorio ufficiale  per  120  giorni. Superato tale termine il laboratorio può disporre dell’aliquota.

Si veda, ora, l’art. 8 dedicato alla controversia: testo antecedente all’introduzione del DL 42/2021 (anche in tal caso, la norma viene riportata per estratti e con evidenziazioni aggiunte):

Art. 8 – Controversia

1. L’operatore (…), che  a seguito  di  controperizia  effettuata con le modalità di cui all’articolo 7, comma 5 non condivida le  valutazioni  dell’autorità competente in merito alla non conformità può  attivare,  entro  il termine perentorio di trenta giorni dal ricevimento   della comunicazione dell’esito sfavorevole, la procedura  di  controversia, richiedendo alle autorità competenti di  potere  far  effettuare,  a proprie spese, il riesame della documentazione relativa alla analisi, prova o diagnosi iniziale da parte dell’Istituto superiore di sanità (ISS). (…) L’ISS si esprime entro trenta giorni dal ricevimento della documentazione, trasmettendo l’esito  della valutazione documentale alle parti interessate, all’Autorità competente e,  per  conoscenza, al laboratorio ufficiale che ha effettuato la prima analisi, prova o diagnosi.
2. Con apposita istanza e a proprie spese l’operatore,  entro  il termine perentorio di trenta giorni dal ricevimento dell’esito  della valutazione della documentazione da  parte  dell’ISS,  può chiedere allo  stesso  ISS,  utilizzando  l’eventuale  apposita  aliquota  del campione di  cui  all’articolo  7,  comma  1  del  presente  decreto, un’altra analisi, prova o diagnosi. (…)
3. L’ISS procede alla ripetizione dell’analisi, anche avvalendosi, laddove lo ritenga opportuno, di  un  altro  laboratorio  ufficiale, dallo stesso individuato, comunque diverso da quello che ha  condotto la prima analisi prova o diagnosi.
4. L’Istituto superiore di sanità,  entro  sessanta  giorni  dal ricevimento dell’istanza,  notifica  all’operatore  gli  esiti  della ripetizione dell’analisi prova o diagnosi effettuata in sede di controversia con le modalità stabilite agli articoli 137 e  seguenti del  c.p.c..  Gli  esiti  vengono  comunicati anche all’Autorità competente che ha disposto il campionamento per l’adozione di eventuali ulteriori provvedimenti e al laboratorio ufficiale che ha eseguito la prima analisi, prova o diagnosi.
5. Nei settori di cui all’articolo 2, comma 1,  le  procedure  di controversia contenute nel presente articolo sostituiscono: a) quelle stabilite dall’articolo 15  della  legge  24  novembre 1981, n. 689, ivi compresa la revisione d’analisi; b) quelle stabilite dall’articolo 223 del decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271.

Ora, proprio in relazione alle due norme sopra citate, la situazione che si è creata con il sistema di abrogazioni e “riesumazioni” trattato nella prima parte del presente elaborato, ha determinato confusione sulla modalità di esecuzione dei campioni nell’ambito dei controlli ufficiali e su quali misure adottare in caso di un esito analitico non conforme, in particolare a causa dell’esclusione dell’applicazione dell’art. 223 del D. Lgs. n. 271/1989 (ossia l’art. 223 disp. att. c.p.p.), espressamente prevista dai due articoli predetti, sia in sede di controperizia sia in relazione alla procedura di controversia.

Si ricorda, sul punto, in particolare il comma 1 della norma da ultimo indicata, ove è stabilito che qualora nel corso di attività ispettive o di vigilanza previste da leggi o decreti si debbano eseguire analisi di campioni per le quali non è prevista la revisione, a cura dell’organo procedente è dato, anche oralmente, avviso all’interessato del giorno, dell’ora e del luogo dove le analisi verranno effettuate. L’interessato o persona di sua fiducia appositamente designata possono presenziare alle analisi, eventualmente con l’assistenza di un consulente tecnico. A tali persone spettano i poteri previsti dall’articolo 230 del codice (di procedura penale).

Il che ha significato eliminare le garanzie per l’interessato – ergo, i presupposti per l’esercizio della difesa in sede penale – offerte dalla norma estromessa, da intendersi quale meccanismo diretto all’inserimento nel fascicolo del dibattimento dei verbali contenenti i risultati dell’attività di analisi svolta nel corso di attività amministrativa di ispezione o di vigilanza, in particolare avuto riguardo alle conseguenze giuridiche derivanti dalla tutt’altro che irrilevante ipotesi di patologia dei verbali stessi, che siano stati formati in violazione delle garanzie difensive previste proprio dal ridetto art. 223 disp. att. c.p.p.

E’ così che, nell’ambito di questo “pasticciaccio brutto” costituito dalla ben poco felice formulazione del D. Lgs. 27/2021 e, in particolare nella sede qui considerata, dei relativi articoli 7 e 8, il DL 42/2021 è intervenuto non solo facendo “risorgere” buona parte delle norme della L. 283/1962, inspiegabilmente abrogate nel testo della prima ora del decreto n. 27 (vedasi la prima parte del presente elaborato) ma, con la relativa conversione in legge (L. n. 71/2021), si è anche provveduto:

• da un lato, alla modificazione del comma 2 dell’art. 7, a mezzo della soppressione del periodo “Ai campioni di cui al presente comma non si applicano le disposizioni dell’articolo 223 del decreto legislativo n. 271 del 1989” e
• dall’altro, alla modificazione del comma 5 dell’art. 8, mediante l’abrogazione della lettera b), che faceva – anch’essa – riferimento all’esclusione del medesimo art. 223 disp. att. c.p.p. in quanto sostituito dalle procedure di controversia previste all’art. 8 medesimo.

Prima di pervenire a tale risultato, considerata l’antinomia venutasi a creare con l’adozione del DL 42/2021 (non ancora convertito in legge) rispetto alle modalità operative e tecniche dei controlli ufficiali contenute nel D. Lgs. 27/2021, la Commissione Salute della Conferenza Stato-Regioni e delle Province autonome ha sentito l’esigenza di rappresentare ai Ministeri della salute e della giustizia e al Mipaaf l’urgenza di concordare un modus operandi valevole a garantire la continuità dei controlli ufficiali e delle azioni necessarie, in linea con le norme europee e nazionali di settore.

Parimenti, il Coordinamento interregionale Area Prevenzione e Sanità pubblica ha a sua volta proposto al Ministero della salute le modalità di campionamento da seguire nei controlli ufficiali.

In attesa, quindi, di appositi chiarimenti da parte del Ministero della salute, le Regioni hanno adottato un vademecum relativo:

• alle modalità di campionamento e analisi in ipotesi di aliquota unica e diritto di difesa;
• alle ipotesi di campionamento in 4 o 5 aliquote;
• all’attività di monitoraggio;
• alla procedura di valutazione e comunicazione dell’esito analitico.

Successivamente, con Nota DGISAN n. 19604 dell’11 maggio 2021, il Ministero della salute, in risposta alla suddetta richiesta, è intervenuto fornendo indicazioni per l’esecuzione delle attività di campionamento e analisi di matrici afferenti agli ambiti di cui all’articolo 2, comma 1 del D. Lgs. 27/2021 nell’ambito dei controlli ufficiali di cui al regolamento (UE) 2017/625, in relazione alle disposizioni previste dal DL 22 marzo 2021 n. 42.

In essa è chiarito che, al fine di evitare contenziosi tra le autorità competenti e gli operatori economici del settore alimentare dovuti alla differente garanzia del diritto alla difesa espressa nel regolamento (UE) 2017/625, esplicitata negli articoli 7 e 8 del decreto legislativo n. 27/2021, rispetto alla normativa nazionale in materia penale, per l’attività di campionamento si applicano le disposizioni previste dal DPR 327/1980 (ossia il regolamento di esecuzione della L. 283/1962).

Qualora non venga assicurata la riproducibilità dell’esito analitico, in considerazione della prevalenza e della distribuzione del pericolo nelle merci, della deperibilità dei campioni o delle merci, come nel caso delle analisi microbiologiche finalizzate alla verifica dei criteri di sicurezza alimentare, l’autorità competente procederà ad effettuare un campione in unica aliquota specificando nel verbale di campionamento i motivi che escludono la opportunità, la pertinenza o la fattibilità tecnica per la ripetizione dell’analisi o della prova. A questi campioni si applicano le disposizioni previste nel comma 1 dell’articolo 223 del decreto legislativo n. 271 del 1989.

A prescindere dalla modalità di campionamento adottata, la valutazione del risultato analitico compete all’autorità competente che ha effettuato il campionamento.

L’Autorità competente deve comunicare il più tempestivamente possibile l’esito alle parti interessate.

Qualora l’esito sia sfavorevole, gli operatori possono richiedere la controperizia documentale come previsto dai commi 3, 4 e 5 dell’articolo 7 del decreto legislativo 27/2021.

Anche nel caso di controversia con ripetizione di analisi da parte dell’ISS, si applicano le procedure previste nel comma 2 dell’articolo 223 del decreto legislativo n. 271/1989 (ossia, l’art. 223 disp. att. c.p.p.).

Solo dopo l’esito finale della controversia da parte dell’ISS l’autorità competente può dare seguito all’applicazione dell’articolo 5 della Legge 283/1962.

L’esame documentale della controperizia e della controversia di cui agli articoli 7 e 8 del decreto legislativo 27/2021, si riferisce nello specifico alle registrazioni inerenti le attività condotte dal momento del campionamento sino all’emissione del rapporto di prova, escludendo la documentazione relativa all’accreditamento da parte di Accredia.

Vengono, poi, specificate le modalità di campionamento che l’autorità competente deve applicare in assenza di specifiche disposizioni europee e/o nazionali:

– 1 aliquota unica senza convocazione della parte in caso di indagini per la valutazione dei criteri di igiene di processo o comunque ove non ci sono limiti di legge sia chimici che microbiologici;

– 1 aliquota unica nei casi previsti dall’art. 7, comma 2, con convocazione della parte ai sensi dell’art. 223 del decreto legislativo 271/89 (analisi unica irripetibile presso il primo laboratorio ufficiale con convocazione della parte ai sensi dell’art. 223 del decreto legislativo 271/1989);

– 4/5 aliquote per i campionamenti per la determinazione analitica dei pericoli chimici ove sono previsti limiti di legge:

1. aliquota per analisi presso il primo laboratorio ufficiale;
2. aliquota per OSA presso cui è stato eseguito il campione che la fa analizzare presso laboratorio privato (Controperizia);
3. aliquota per OSA produttore in caso di preconfezionati (Controperizia);
4. aliquota per analisi di revisione presso l’ISS con convocazione della parte (Controversia);
5. aliquota a disposizione per eventuale perizia disposta dall’autorità giudiziaria presso primo laboratorio;

Relativamente ai controlli sulle merci provenienti da Paesi terzi o da Paesi dell’UE, tenuto conto di quanto previsto dal Decreto legge recante “Misure urgenti sulla disciplina sanzionatoria in materia di sicurezza alimentare”, continuano ad applicarsi le modalità di campionamento indicate nella nota DGSAN n. 0015199-P del 10/05/2011.

Resta fermo, anche per le attività di campionamento negli scambi intra-UE e nelle importazioni da Paesi terzi, quanto indicato nella nota in esame in relazione alle situazioni nelle quali è necessario procedere al prelievo di un campione in aliquota unica.

Ed alla fine di questo raccapricciante iter, con la conversione nella L. 71/2021 del DL 42/2021 e, perciò, con la modificazione apportata ai suddetti commi degli articoli 7 e 8 del D. Lgs. 27/2021, i necessari chiarimenti offerti dal Ministero della salute con la predetta nota possono ritenersi, così, confermati.